Instruction de la cause

La procédure de la CCI est dans la plupart des cas indépendante du système juridique du lieu de l'arbitrage. L'article 20 du nouveau Règlement est adapté à tous les systèmes juridiques et procéduraux et garantit l'égalité et la justice. Son premier alinéa dispose : « Le tribunal arbitral instruit la cause dans les plus brefs délais par tous moyens appropriés. »

L'arbitre de la CCI a donc le devoir d'établir immédiatement les faits, mission qui n'est pas, à strictement parler, celle d'un juge de common law. Dans la procédure contradictoire de la common law, le juge a pour rôle d'apprécier passivement les éléments de preuve que les parties peuvent juger bon de présenter. Le Règlement de la CCI, à l'inverse, se fonde sur les principes de la tradition civiliste, en vertu desquels le juge a pour mission d'enquêter de manière plus active sur les faits 1.

L'élément « inquisitoire » de la tradition civiliste a été préservé dans l'article 20 du nouveau Règlement. Il revient finalement à l'arbitre - et non aux parties - d'établir les faits, et il dispose à cet effet du pouvoir d'instruire la cause « par tous moyens appropriés ». Le nouveau Règlement est plus explicite que la version de 1975 (modifiée en 1988) ; l'une des idées fortes du nouveau Règlement est que l'arbitre doit gérer l'affaire, prendre des initiatives, être actif.

L'arbitre peut ainsi décider d'entendre

- les parties,

- des témoins,

- des experts commis par les parties.

Il peut en outre

- nommer ses propres experts,

- demander aux parties de produire des éléments de preuve supplémentaires,

- prendre des mesures pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles.

Le nouveau Règlement laisse cependant ouvertes de nombreuses questions de procédure. L'arbitre peut par exemple rendre des ordonnances de procédure, bien que ce pouvoir ne soit pas explicitement mentionné à l'article 20. Il peut aussi scinder la procédure et tenir des audiences initiales séparées sur des questions déterminantes qui peuvent rendre inutile la production d'autres éléments de preuve. Il est également libre d'ordonner des visites sur les lieux ou des démonstrations du fonctionnement d'objets en litige, et peut encourager les parties à utiliser pour défendre leur cause des enregistrements vidéo ou d'autres technologies modernes.

L'arbitre doit aussi combattre les tactiques dilatoires des parties. Cette philosophie est inscrite en filigrane dans le nouveau Règlement, qui vise à rendre l'arbitrage de la CCI plus rapide et plus efficace. L'article 20 (1) donne à l'arbitre de larges pouvoirs dont il devrait user pour diligenter la procédure.

L'article 20 du nouveau Règlement établit - comme l'ancien article 14 - une distinction entre l'audition des parties et d'autres auditions. L'arbitre est en effet tenu d'entendre les parties, mais peut entendre d'autres personnes (témoins, experts). Il peut limiter les témoignages qu'il souhaite entendre à ce qu'il estime nécessaire pour former son jugement. La décision du professeur Lalive, dans l'affaire CCI 1512, Dalmia Dairy Industries, fait toujours à mon avis autorité sur ce point 2. [Page38:]

J'insisterai maintenant sur les nouveaux éléments du Règlement.

Alors que le Règlement de 1975 donne à l'arbitre le pouvoir d'entendre « toute autre personne», le nouveau Règlement désigne explicitement les catégories visées, qui sont : des « témoins », des « experts commis par les parties » et « toute autre personne » (Article 20 (3)).

Le nouveau Règlement est conforme aux pratiques en vigueur.

Dans le système américain, l'interrogatoire, la citation et l'ordre de convocation des témoins reviennent aux parties. Chacune d'elles présente et interroge son propre témoin. Les arbitres posent des questions, bien sûr, mais ne sont pas ordinairement censés conduire un interrogatoire approfondi.

Les arbitres d'Europe continentale, par contre, peuvent insister pour contrôler eux-mêmes les témoins, et même les interroger les premiers, avant les avocats.

Les parties auraient intérêt à considérer à l'avance la position qu'elles souhaitent adopter en ce qui concerne l'audition de témoins et d'experts :

i) Interrogatoire par le tribunal : L'interrogatoire principal sera-t-il mené pas l'arbitre président ? Si oui, les parties auront-elles le droit d'interroger librement le témoin après son audition par le tribunal ?

ii) Interrogatoire par le conseil : Si les témoins doivent être présentés et interrogés par une partie, puis contre-interrogés par la partie adverse, des règles particulières doivent-elles être envisagées quant à la méthode employée ? Il est courant, dans la pratique de la CCI, d'autoriser un témoin, lors de l'interrogatoire direct, à faire une déclaration essentiellement narrative, ponctuée de questions du conseil qui a cité le témoin.

iii) Portée du contre-interrogatoire : Lorsque l'interrogatoire d'un témoin est conduit par le tribunal ou par le conseil de la partie qui l'a cité, la partie adverse peut-elle exiger de disposer du temps nécessaire pour procéder librement à un contre-interrogatoire ? A défaut d'accord entre les parties, la question est laissée à l'appréciation de l'arbitre.

iv) Dépositions écrites : La déposition écrite est le procès-verbal des déclarations faites par un témoin avant l'audience, hors de la présence du tribunal arbitral. Les deux parties sont représentées au moment de cette déposition et procèdent à l'interrogatoire et au contre-interrogatoire du témoin. Cette pièce peut être versée au dossier en cas de procès.

De telles dépositions sont un élément important des actions en justice aux Etats-Unis, mais ne sont pas souvent utilisées dans l'arbitrage de la CCI. Seront-elles possibles en vertu du nouveau Règlement de la CCI ? Il est probable que cela ne sera le cas qu'avec l'accord des parties et l'approbation des arbitres. Je pense que ces derniers ne seront guère enclins à faire recueillir des dépositions en dehors du lieu de l'arbitrage et en leur absence, sauf si la mauvaise santé d'un témoin, la longueur et le coût du voyage jusqu'au lieu de l'arbitrage ou d'autres motifs similaires le justifient.

v) Experts : Dans d'importantes affaires portant sur des questions techniques, les deux parties souhaitent souvent, que le tribunal désire ou non être aidé par un expert neutre, présenter le témoignage d'experts qu'elles ont consultés. Cette demande est commune aux parties originaires de pays de common law et de droit civil.

L'arbitre invitera normalement les parties à fournir le témoignage écrit de l'expert avant son audition. Ce rapport constituera la base sur laquelle se fondera l'interrogatoire oral de l'expert, mais ce dernier doit aussi être en [Page39:] mesure de défendre son point de vue en répondant aux questions du tribunal et du conseil de la partie adverse.

Les nouvelles dispositions adoptées précisent explicitement qu'une partie peut citer un expert comme témoin.

Le pouvoir de l'arbitre d'ordonner la production de documents, implicite en vertu du Règlement de 1975, est maintenant explicite (Article 20 (5)).

L article 20 (5) du nouveau Règlement dispose : « A tout moment de la procédure, le tribunal arbitral peut demander aux parties de produire des éléments de preuve supplémentaires. »

Il ne fait aucun doute que le tribunal arbitral a maintenant le pouvoir d'ordonner la divulgation de documents. Les arbitres de la CCI ordonnaient déjà la production d'éléments de preuve en vertu du Règlement de 1975, mais ils y sont maintenant expressément autorisés, ce qui est un changement important. L'affirmation de ce pouvoir devrait être la bienvenue, car elle permet de dissiper tout doute dans les cas où les règles de procédure locales sont silencieuses sur la question.

Dans le passé, les arbitres de la CCI ont en général refusé d'ordonner des procédures de divulgation générale permettant aux parties de se livrer à des « expéditions de pêche » pour tenter d'obtenir des documents servant leur cause. De telles procédures sont coûteuses et les grandes entreprises peuvent écraser les petites par des demandes de production massive de documents. Cette réticence des arbitres de la CCI s'explique aussi par le fait qu'ils n'ont pas le pouvoir de contraindre une partie à se plier à de telles procédures, ni de la sanctionner en cas de refus.

Il sera intéressant de voir si le nouveau Règlement changera cette habitude. Quoi qu'il en soit, je partage avec d'autres praticiens l'impression que la procédure de discovery est amenée à se développer dans l'arbitrage international 3.

Avant de nommer un expert, l'arbitre doit consulter les parties (Article 20 (4)).

Le tribunal arbitral peut ordonner une expertise contre l'avis d'une partie, mais pas sans le consentement de l'autre. En effet, les honoraires et frais de l'expert, qui sont régis par une disposition particulière de l'Appendice III, art. 1 (11), ne sont pas compris dans la provision générale pour frais versée par les parties à la CCI. Il est donc indispensable, pour que l'arbitre puisse nommer un expert, qu'au moins l'une des parties avance la somme nécessaire.

L'arbitre ne peut pas statuer sur pièces si l'une des parties demande une audience (Article 20 (6)).

L'énoncé de l'article 14 (3) du Règlement de 1975 n'est pas très clair, car l'on peut croire qu'il exige l'accord ou la demande unanimes des parties pour que l'arbitre statue sur pièces, sans organiser d'audience.

En vertu du nouveau Règlement, l'arbitre peut statuer sur pièces si aucune des parties ne demande une audience. Cette modification du Règlement peut sembler être un détail sans grande importance pratique ; le nombre des affaires jugées sur pièces paraît très réduit. Mais ce changement a été apporté dans un souci de clarté. La pratique montrera si les arbitres recourront plus souvent qu'avant à cette possibilité, dans le but d'accélérer la procédure.

Il me semble personnellement que l'arbitre devrait prévenir les parties de son intention de statuer sur pièces, afin de leur donner la possibilité de s'y opposer en demandant une audience.

L'arbitre est autorisé à prendre des mesures pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles (Article 20 (7)).

Sur un plan général, la confidentialité pose la question de savoir si les détails de l'arbitrage, les documents rédigés, produits et utilisés, les [Page40:] éléments de preuve apportés et la sentence définitive doivent être tenus secrets par les parties, les arbitres et les avocats, ou bien si les parties sont libres de divulguer des détails de l'arbitrage et d'utiliser comme elles le souhaitent les documents produits. Ce problème a été beaucoup discuté, ces derniers temps, après l'arrêt rendu dans l'affaire Esso 4. L'article 20 (7) traite du pouvoir de l'arbitre de régler la question pendant l'arbitrage.

La disposition de l'article 20 (7) est une addition importante au Règlement de la CCI, inspirée par la jurisprudence récente et par le Règlement d'arbitrage de l'OMPI. Mais contrairement à l'exemple de ce dernier, qui est très détaillé, les auteurs du nouveau Règlement de la CCI ont préféré une règle générale donnant aux arbitres le pouvoir de prendre les mesures appropriées aux circonstances de l'espèce.

La confidentialité est particulièrement importante en ce qui concerne les questions de propriété intellectuelle car, dans la plupart des accords de licence et de franchise, les informations transmises sont confidentielles ; ces informations, de même que le savoir-faire, ne sont transférées qu'à condition d'être tenues secrètes. Il est courant que cette obligation soit inscrite dans les contrats de licence et de transfert de savoir-faire.

Par mesure de protection, l'arbitre pourrait :

- identifier les éléments de nature confidentielle, tels que les déclarations de témoins, les comptes rendus d'audience, les documents produits par les parties et la sentence ;

- confirmer l'obligation de respecter les clauses contractuelles de confidentialité et de secret des accords de licence et de savoir-faire et préciser leur effet sur l'arbitrage et les parties. Je suppose qu'une ordonnance de l'arbitre ne peut s'appliquer que pendant la durée de l'arbitrage, mais une partie qui souhaite préserver le secret après la fin de l'arbitrage peut demander au juge une décision à cet effet.

L'article 20 (7) traduit la nature confidentielle de l'arbitrage de la CCI. Au cours du processus de rédaction, l'un des comités nationaux de la CCI a souligné que cet alinéa ne devait pas être interprété comme signifiant que l'absence de toute mesure particulière visant à protéger les informations confidentielles autorisait les arbitres et les parties à ne pas respecter le secret de l'arbitrage. Aucune conclusion a contrario ne devrait en effet être autorisée ; la confidentialité doit rester la norme dans tous les arbitrages de la CCI, que les arbitres prennent ou non des mesures particulières pour la protéger.

Un autre comité national a souligné les difficultés d'une réglementation de la confidentialité. Si l'arbitre prend des mesures, il doit envisager des sanctions en cas d'inobservation de ses ordonnances. Les mesures ordonnées devraient être limitées dans le temps, et non perpétuelles. Des exceptions doivent être faites pour permettre aux parties de respecter des obligations de divulgation prévues par la loi ou autres, qui font qu'elles doivent fournir des informations à leurs banquiers, actionnaires, assureurs, etc., par exemple en vertu d'accords prévoyant la cotation de valeurs.

Quelles sont les limites du pouvoir de l'arbitre ?

Il y a cependant des limites à ce que l'arbitre peut faire ou décider. Le principe du memento mori prévaut toujours. La règle générale inscrite dans l'article 35 du nouveau Règlement, qui correspond à l'article 26 du Règlement de 1975, dispose que les arbitres font « tous leurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale ». Bien que le nouveau Règlement donne expressément des pouvoirs élargis à l'arbitre, ce dernier ne doit pas négliger les règles de procédure impératives du lieu de l'arbitrage.

Si l'arbitre dispose de pouvoirs étendus pour établir les faits « par tous moyens appropriés », qu'en est-il en ce qui concerne le droit ? L'arbitre a-t-il le pouvoir de soulever des questions de droit que les parties elles-mêmes n'ont pas évoquées et de leur demander de développer des arguments juridiques en la matière ?

Un comité national a proposé d'insérer le texte suivant dans l'article 20 : [Page41:]

« Le tribunal arbitral peut, à tout moment, soulever d'office tout moyen ou qualification, de fait ou de droit, qui lui semblerait pertinent. Il soumettra ce moyen ou cette qualification aux parties, le cas échéant en rouvrant les débats, et en leur réservant un temps raisonnable pour y répondre. »

et a justifié cette proposition comme suit :

« Dans de nombreux pays les cours et tribunaux se montrent de plus en plus exigeants (notamment à l'égard des arbitres) en ce qui concerne le respect du principe du contradictoire. La doctrine récente approuve généralement cette exigence renforcée. Les références sont nombreuses 5.

Dans des matières souvent complexes, où les parties n'ont droit ni à l'appel au fond, ni au contrôle exercé par la Cour de cassation ou d'autres juridictions de rôle similaire, l'adage Da mihi factum, dabo tibi jus n'a pas sa place.

C'est ce que le professeur Catherine Kessedjian appelle « le respect têtu du principe de contradiction élargi » 6.

Bien que cette proposition n'ait pas été retenue, le débat sur le pouvoir de l'arbitre de soulever des questions de droit relatives aux faits qui lui sont soumis n'est pas clos - loin de là.

Mesures conservatoires et provisoires

Il arrive souvent, dans le contexte de l'arbitrage international, que des mesures intérimaires, dites conservatoires et provisoires, s'imposent, lorsqu'une partie demande la protection immédiate et temporaire de droits ou de biens, dans l'attente de la décision du tribunal arbitral sur le fond.

Peut-être les deux formes de mesures provisoires les plus courantes sont-elles la saisie-arrêt et l'injonction. La saisie est demandée, par exemple, pour empêcher la disparition des actifs en litige. Les injonctions sont destinées à protéger des droits de propriété mis en cause dans l'arbitrage. Elles peuvent aussi porter sur la préservation de biens périssables. Les mesures provisoires comprennent aussi des ordonnances exigeant des mesures correctives dans des litiges sur l'environnement, le paiement anticipé direct d'une part d'une demande afin de remédier à une situation difficile. D'autres mesures peuvent prévoir la constitution d'une garantie couvrant les frais ou d'une garantie pour la sentence elle-même.

Les pouvoirs « implicites » de l'arbitre en vertu du Règlement de 1975

En vertu du Règlement de 1975 (1988), le pouvoir de l'arbitre d'accorder une ordonnance n'est pas explicite mais implicite ; voir l'ancien article 8 (5), qui n'autorise qu'«exceptionnellement» les parties à « demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires » - ce qui veut dire que dans des circonstances non exceptionnelles, les parties doivent demander ces mesures à l'arbitre.

Le pouvoir de l'arbitre d'accorder des mesures provisoires ou conservatoires en vertu du Règlement de la CCI a provoqué quelques débats. Les arbitres de la CCI ont estimé qu'ils étaient autorisés par le Règlement, bien qu'il ne contienne pas de dispositions expresses à cet égard, à ordonner de telles mesures à titre de « directives aux parties à l'arbitrage ». Dans les cas où ils ont considéré qu'ils ne disposaient pas de ce pouvoir, ils ont généralement invoqué une loi de procédure nationale accordant expressément au juge la compétence exclusive en la matière (p. ex. l'article 26 du Concordat suisse) 7. Dans les pays arabes, l'opinion doctrinale et judiciaire prévalant n'admet pas [Page42:] la compétence du tribunal arbitral pour ordonner des mesures provisoires, sauf stipulation contraire des parties. Même dans ce cas, l'accord des parties peut ne pas suffire pour des mesures telles que l'ordonnance de saisie de biens et les mesures provisoires qui devraient être décidées par une autorité publique 8.

En général, on peut dire que le pouvoir des tribunaux arbitraux d'accorder des mesures provisoires s'exerce avec retenue. Les ouvrages de référence et les sentences publiées évoquent notamment « l'urgence », « le dommage imminent », « la prévention d'une aggravation », « le maintien du statu quo » et « la vraisemblance du succès sur le fond ».

En vertu du nouveau Règlement, les arbitres auront le pouvoir d'ordonner des mesures conservatoires et provisoires (Article 23).

Le nouveau Règlement de la CCI, article 23 (1), apporte un important changement car le droit de l'arbitre d'accorder des mesures conservatoires et provisoires est maintenant expressément prévu. L'arbitre peut cependant subordonner l'ordonnance de ces mesures à la constitution de garanties adéquates par le requérant.

L'arbitre est compétent pour ordonner une mesure conservatoire ou provisoire dès qu'il a été saisi du dossier. Il n'a donc pas besoin d'attendre que l'acte de mission soit signé ou prenne effet. Si le demandeur règle rapidement la provision pour frais, l'arbitre peut agir même en cas de défaillance du défendeur.

Les mesures provisoires ou conservatoires sont prises sous la forme d'une ordonnance ou d'une sentence. Le choix de la forme revient à l'arbitre, qui doit, dans tous les cas, motiver sa décision. Il optera pour la solution la plus efficace en l'espèce, sachant que l'ordonnance n'a pas à être soumise à la Cour de la CCI pour approbation avant d'être signée, contrairement à la sentence, qui exigera donc un délai supplémentaire avant d'être appliquée.

L'effet de l'ordonnance de l'arbitre dépendra de l'environnement juridique de l'arbitrage. L'exécution des mesures conservatoires ou provisoires peut ne pas être possible sans l'assistance d'un juge local. Dans de nombreux pays, les tribunaux seront normalement prêts à confirmer les décisions intérimaires des arbitres et à ordonner leur exécution en considérant que la partie récalcitrante entrave la bonne marche de la justice. Il est cependant loin d'être sûr que les tribunaux soient disposés à coopérer partout dans le monde. L'arbitre et le juge local peuvent être tous deux compétents pour ordonner des mesures provisoires et il y a donc un risque potentiel de conflit de compétences. Il y a aussi un risque de décisions conflictuelles, si le juge rend une décision allant à l'encontre de la mesure décidée par l'arbitre.

Il est clair, en vertu de l'article 23 (2) que les parties peuvent demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires, dans les conditions précisées. Le nouveau Règlement n'interdit nullement à une partie de saisir la justice si l'urgence de la question l'exige ou si elle considère que cette solution est la plus efficace.

1
Craig-Park-Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 2e édition, p. 374.

2
Dans l'affaire CCI 1512, Dalmia Dairy Industries, Ltd. (India) c. National Bank of Pakistan, le professeur Pierre Lalive, siégeant en qualité d'arbitre unique, a refusé d'entendre des témoins que la banque défenderesse, plaidant que l'état d'urgence justifiait le non-paiement d'une garantie, souhaitait faire intervenir pour expliquer la portée et les conséquences pratiques des hostilités. Le professeur Lalive, après avoir examiné huit volumes de documents de plus d'un millier de pages au total, a déclaré tout net que l'audition de témoins était « totalement inutile », car les faits étaient « simples, et dans une large mesure incontestés». Saisie par la banque, qui considérait que le refus de l'arbitre unique d'entendre des témoins était « contraire aux principes élémentaires de la justice », la cour d'appel anglaise a confirmé le pouvoir d'appréciation de l'arbitre, tel que l'établit le Règlement de la CCI : [1978] Lloyd's L. Rep., Vol. 2, p. 223.

3
Arthur Rovine, World Arbitration and Mediation Report, Vol. 8, N° 3, mars 1997, p. 63.

4
Esso Australia Resources Ltd c. The Honourable Sidney James Plowman (1995), 183 CLR 10 ; reproduit dans Arbitration International, Vol. 11, N° 3, 1995, p. 235.

5
Georges Bollard, « Les juges et les droits de la défense », in : Etudes offertes à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, p. 49 et s. ; G. Flecheux, « Le droit d'être entendu », id., p. 149 et s. ; Conseil d'Etat France, 12 octobre 1979, cité par G. Bollard, supra, avec les nombreuses références.

6
C. Kessedjian, « Principe de la contradiction et arbitrage », Revue de l'arbitrage, 1995, p. 381 et s. Selon cet auteur, les questions de qualification échapperaient à cette obligation.

7
Eric A. Schwartz, « Pratique et expérience de la Cour de la CCI », in Mesures conservatoires et provisoires en matière d'arbitrage international, IXe Colloque conjoint sur l'arbitrage commercial international organisé par l'American Arbitration Association, la CCI et le CIRDI, 6 novembre 1992, siège de la CCI, Paris, Supplément du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Publication CCI n° 519, p. 47, 59.

8
Samir El-Sharkawi, « Une vue dans les pays arabes », id., p. 107